Página oficial de la asociación

Aprovechando el debate al derecho al olvido en Internet, el alcance del control que tenemos o debemos poder tener de los propios datos y la necesidad de un Superusuario en la Red para que impere la justicia (sólo el poder absoluto garantiza la justicia absoluta)… algunos ya han destacado la necesidad urgente de un oficial público que pueda utilizar “interruptores” y “borradores” técnicos en la Red. El reciente Big Tent de Google, evento inteligente, estaba lleno de la buena sociedad informática, funcionarial (sobre todo) y algo menos de la asociativa. En fin, no faltó tiempo para que algunos presentaran el cebo del derecho al olvido en la red para avanzar hacia la construcción del Estado posttotalitario, por aclamación, del SuperEstado Digital a los filósofos que nos gobiernan.

¿Porqué debemos dejar huella de lo que hacemos? La pregunta no es nueva y flota sobre toda la sociedad carcelaria del país. Pero argumentar correctamente sobre una cuestión no nos garantiza conocer la verdad sobre esa cuestión. Si ya consiguieron que las transmisiones de acciones y participaciones sociales no se inscriban en el Registro Mercantil, y por eso es imposible saber hasta qué punto se enriquecen aquellos que tienen vinculación con lo público en nuestro país ¿porqué piden más espacio al olvido? La realidad informática de la red hace que los actos sean información, datos… personales, y por tanto deberían ser objeto de control de su titular…o mejor dicho autor. Mezclar la palabra olvido y la palabra derecho es una operación peligrosa. Normalmente el derecho sirve para hacer recordar pero Internet, el espejo de todos los espejos, de una substancia tan invisible como imborrable, ofrece situaciones en las que esta cuestión no es tan sencilla, así que decidimos entrar en el debate e Hispalinux aceptó llevar un asunto judicialmente a favor de un menor de edad. El asunto se llevó contra el Ayuntamiento de Madrid que una vez más había publicado ilegalmente datos que perjudicaban a un menor. Al margen de resultar inciertos. El asunto lo llevó el miembro del consejo asesor de nuestra asociación Alfredo Gómez Salcedo Marqueríe, abogado experto en estas materias a nombre de la madre quien se dirigió a nuestra Asociación, y de manera desinteresada (gratuita, sin precio). Muchas gracias Alfredo.

Ganamos pero la ejecución de la sentencia… es imposible. Ahí queda el debate:

El propio abogado sintetiza el caso y esta sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid, Procedimiento Ordinario 125/2010:

Se está dando con frecuencia la inserción en los boletines electrónicos, en este caso de la Comunidad de Madrid (BOCM), de los datos de un menor de edad (nombre completo y DNI) asociados a una infracción administrativa, especialmente negativa como es la prevista en el artículo 25.1 de la Ley de Seguridad Ciudadana, popularmente conocida por “Ley Corcuera” o “de la patada en la puerta” y por los ancianos del lugar como Ley de Orden Público y que reza:

“1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo.”

En la fecha de los hechos el menor al que me voy a referir acababa de cumplir 16 años y la Administración, haciendo caso omiso de la manifestación del domicilio real, dio la notificación por fallida y acudió, a la notificación edictal, a la publicación en el BOCM y a la difusión en internet mediante su versión electrónica a partir de octubre de 2009 del acuerdo del inicio del expediente sancionador por infracción del artículo 25.1 LSC , con inclusión del nombre completo y DNI a pesar de ser un menor de edad y de así tener constancia de ello en todo momento. Y por acuerdo sancionador de noviembre de 2009 se le impone una sanción 1.200 € y se emite el abonaré correspondiente.

El menor y su madre tuvieron noticia de la imposición de la sanción porque conocidos, amigos y familiares habían visto en internet el anuncio del inicio del expediente de octubre y llamaron a su madre y a él alarmados e interesándose por los hechos. En ese momento decidió acudir a Hispalinux. Al principio procedimos sólo a dar información.

Personada su madre tomó vista del expediente, aportó diversa documentación y pagó la multa de su hijo, ya que, según el funcionario los padres habían de pagar las sanciones de los hijos menores de edad porque responden de ellos (¡!!!!!!).

Asimismo inició las gestiones para lograr que se borrara el nombre de su hijo menor de edad de los boletines electrónicos en los que aparecía e intentar que cesara y se suprimiera la publicidad que tan negativamente le afectaba, dirigiéndose a los gestores del BOCM, del Ayuntamiento y de la Agencia de Protección de Datos, consiguiendo únicamente que el BOCM bloqueara los datos del menor mediante la conversión del texto en imagen para que Google no pudiera indexarlos.

Por lo tanto desde octubre de 2009 hasta julio de 2010 era posible consultar los datos de incoación del expediente sancionador en internet en el buscador Google de las dos formas como texto y como imagen, y a partir de esa última fecha y hasta el día de hoy como imagen, pudiendo consultarse directamente en la página web de la Comunidad de Madrid en todo momento.

Hispalinux interpuso recurso de reposición contra la sanción que le fue impuesta, alegando que un menor de edad carece de responsabilidad penal y administrativa sancionadora; negaba los hechos por los que se le sancionaba y la tipicidad de la infracción; alegó indefensión al no ser notificada, cuando le constaba el domicilio a la Administración e insuficiencia de medios para el pago de la sanción, ya que se le hizo creer que era ella la responsable del pago de la multa y denunció expresamente la publicidad que se le había dado al expediente, perjudicando los derechos de su hijo menor y el suyo propio al estar en litigio con su ex marido que tenía suspendido por orden judicial el régimen de visitas al hijo y el contacto con ella, no pudiendo permitir que tuviera acceso a sus datos.

El recurso administrativo que fue desestimado por resolución de fecha 14 de abril de 2010, desestimación apoyada en síntesis en: Que la minoría de edad no es óbice para que se le aplique, en el ámbito administrativo, el régimen de responsabilidad del artículo 130.1 de la LRJPAC llenando las lagunas del derecho administrativo sancionador con el derecho penal, siendo de aplicación extensiva la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LRRPM); confirmaba los hechos de la infracción por la “presunción de veracidad de las denuncias de los agentes”; que la incoación del expediente estaba correctamente notificada, y omitió por completo la denuncia planteada de la violación de los derechos de un menor de edad en cuanto a la publicación de sus datos personales vinculados a un expediente sancionador por posesión de droga y los perjuicios que podrían irrogarse a su madre por esa publicidad.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, repartido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, se alegó en referencia a la ilícita publicidad que el menor tenía 16 años recién cumplidos cuando sucedieron los hechos que sustentan el expediente sancionador y sin embargo se publican en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, y en el BOCM en papel y en versión electrónica y en internet el nombre y DNI del recurrente menor de edad asociados a una infracción de tenencia y consumo de drogas, violándose los derechos de un menor de edad en orden a la preservación presente y futura, de su identidad asociada a un hecho tan negativo como el descrito en el artículo 25.1 LPSC referido al consumo y tenencia de drogas.

La Administración conocía el hecho de la minoría de edad desde el momento mismo de la denuncia, es decir, antes de que se incoara un expediente sancionador el 21 de agosto del mismo año, según constaba en el expediente administrativo.

Y, sin embargo procede a la remisión para su publicación y su difusión del edicto al BOCM de octubre de 2009, que se publica en el boletín en sus dos versiones en papel y electrónica y de esta última salta a internet, siendo accesible a todos los usuarios de la red por tiempo ilimitado y sin restricción alguna.
Este salto de la versión electrónica del BOCM a internet es completamente incontrolable por la Administración que sanciona y por el menor y su familia, ya que al identificar su apellido los buscadores de la red, siempre figurará la identificación del recurrente asociada al artículo 25.1 de la LPSC, como de hecho sucedió con su padre, familiares amigos y conocidos del recurrente y de su madre y en el futuro podrá tener funestas consecuencias: No es preciso realizar un esfuerzo de imaginación para afirmar que a la hora de encontrar un trabajo, ingresar en determinadas instituciones o ser admitido en diversas actividades, las personas encargadas de la selección introducen en internet el nombre e identificación de los aspirantes, candidatos, o futuros miembros en los buscadores de internet, donde aparecen las más variadas vicisitudes de la vida de una persona, unas veces voluntariamente (redes sociales) y otras involuntariamente como es el
caso.

Y se alegó que con esta publicidad de los datos de un menor de amplísima e incontrolable difusión se viola lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 8.1:

”Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

En relación con los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor:

“Artículo 3.  Referencia a Instrumentos Internacionales.

Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.

La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional.

Artículo 4.  Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen 

1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.

3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.

5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

También se infringió lo establecido en el artículo 35.3 de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores de invocada aplicación por la Administración para sustentar la exigencia de responsabilidad por sanciones administrativas a los menores de edad, que establece:

“1. La audiencia se celebrará con asistencia del Ministerio Fiscal, del perjudicado que, en su caso, se haya personado, del letrado del menor, de un representante del equipo técnico que haya evacuado el informe previsto en el art. 27 de esta Ley, y del propio menor, el cual podrá estar acompañado de sus representantes legales, salvo que el Juez, oídos los citados Ministerio Fiscal, letrado del menor y representante del equipo técnico, acuerde lo contrario. También podrá asistir el representante de la entidad pública de protección o reforma de menores que haya intervenido en las actuaciones de la instrucción, cuando el Juez así lo acuerde.

2. El Juez podrá acordar, en interés de la persona imputada o de la víctima, que las sesiones no sean públicas y en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación.

3. Quienes ejerciten la acción penal en el procedimiento regulado en la presente Ley, habrán de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en los términos que establezca el Juez de Menores. Quien infrinja esta regla será acreedor de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar.”

Y se conculcó lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento para la ejecución de la LRRPM, en lo atinente a la actuación instructora de la Policía Judicial en los casos de menores:

“3. Los registros policiales donde consten la identidad y otros datos que afecten a la intimidad de los menores serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Solo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la investigación de un caso en trámite o aquellas personas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, autoricen expresamente el juez de menores o el Ministerio Fiscal, todo ello sin perjuicio de las disposiciones que, en materia de regulación de ficheros y registros automatizados, dicten las comunidades autónomas de acuerdo con sus respectivas competencias.

6. Además de lo anterior, existirá un registro o archivo central donde, de modo específico para menores, se incorporará la información relativa a los datos de estos resultantes de la investigación. Tal registro o archivo solo podrá facilitar información a requerimiento del Ministerio Fiscal o del juez de menores.

Tanto los registros policiales como el registro central al que se refiere este apartado estarán sometidos a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

7. Cuando el Ministerio Fiscal o el juez de menores, en el ejercicio de sus competencias atribuidas por la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, deseen consultar datos relativos a la identidad o edad de un menor, requerirán del mencionado registro o archivo central que se comparen los datos que obran en su poder con los que existan en dicho registro, a fin de acreditar la identidad u otros datos del menor expedientado. A tal fin, dirigirán comunicación, directamente o a través del Grupo de Menores u otras unidades similares, al mencionado registro, que facilitará los datos y emitirá un informe sobre los extremos requeridos.”

En ningún momento se respetaron en el expediente sancionador la confidencialidad que las Leyes y el Reglamento invocados insistente y rigurosamente exigen respecto a los datos personales del menor.

Se sostuvo que las denunciadas violaciones suponían la nulidad de pleno derecho del expediente sancionador sin posibilidad de subsanación alguna y la nulidad de las notificaciones realizadas con publicidad de la incoación del expediente.

Y que esta nulidad conllevaba la responsabilidad de la Administración por los daños y perjuicios causados al menor por violación de sus derechos fundamentales y superiores intereses por el ilícito actuar de esa Administración, responsabilidad exigible en el seno de este procedimiento ya que se incurrió en ella a raíz del expediente sancionador que llevó a la imposición de la sanción.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid dictó sentencia en noviembre de 2011 anulando la sanción impuesta y mandando la devolución de lo indebidamente pagado, porque entre los dos intentos de notificación personal de la incoación del expediente sancionador no había transcurrido el plazo legal, cuestión completamente extraña a lo alegado por los recurrentes y que no se desprendía en absoluto del expediente administrativo, sin pronunciarse acerca de la falta de tipicidad y existencia de los hechos de la infracción sobre los que se practicó prueba testifical y de interrogatorio de los agentes actuantes. Tampoco se pronunció sobre la cuestión de la falta de responsabilidad del menor por sanciones administrativas y sobre la nulidad de pleno derecho por violación de los derechos de un menor en la práctica de las notificaciones. Y el fallo omitió pronunciarse sobre la responsabilidad de la Administración y la indemnización de daños y perjuicios específicamente solicitadas.

Denunciada esa omisión se dictó auto completando el fallo manteniendo que no había lugar a una indemnización por no haberse acreditado los daños y perjuicios (es de suponer que ni siquiera los daños morales) y manda a la Administración que se omita en el futuro toda mención al expediente sancionador.

La Administración en febrero de 2012 dice que está devolviendo el dinero de la multa (hasta la fecha no lo ha hecho) y que en julio de 2010 procedió a bloquearse por el BOCM los datos del menor mediante la conversión del texto en imagen para que Google no pudiera indexarlos, operación de todo punto ineficaz e insuficiente ya que al poner el nombre del menor o su DNI, aparece el boletín como imagen y puede consultarse en www.madrid.org, además de irse asociando crecientemente a otros aspectos de su vida, tales como graduaciones escolares, equipo de baloncesto, excursiones, contactos en redes sociales, etc.…

Y que por lo tanto, está ejecutada la Sentencia, con lo que, primero paz y después gloria y zanjado el asunto.

Mucho me temo que el Juzgado, que no ha querido entrar en profundidad en lo tratado y ve la dificultad de hacer cumplir su sentencia, admita que ha sido ejecutada.

Y que el menor se encuentre de por vida con la inquietud de que aquella infracción que además fue declarada injusta y anulada, pese sobre él y aparezca una y otra vez asociada a los más comunes aspectos de su vida social, a su vida personal, familiar y profesional, a menos que cambie de identidad o se convierta en un eremita de la red. Tiene su nombre y la inexistente infracción entrelazados y escritos en mármol cibernético, en una “información para perpetua memoria” que la vetusta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1888, en inquietante lenguaje decimonónico, describía en su artículo 2002, pero hoy, de verdad, perpetua.

Es ley de vida que la técnica de los buscadores se perfeccione y que la expansión de la red sea imparable, pero también es preciso que se respeten los derechos de las personas sin tener que acudir al asesoramiento del gobierno de la República Popular de China y sus contundentes técnicas de control y censura cuando esos derechos sean violados.

Por el momento, mantengo la incómoda sospecha de que esta sociedad postotalitaria en la que sobrevivimos, monta entramados al modo de las “aldeas Potemkin”, montajes costosos e inútiles, que nos hacen creer que tenemos derechos y que podemos ejercerlos, cuando en realidad los minimiza, rebaja de grado o directamente los desconoce.

La difícil y tortuosa realización del “derecho al olvido” , de momento mal definido, supongo que interesadamente, se complica mucho más y los efectos perversos de su denegación se magnifican cuando la Administración pública es la autora de la publicación y difusión de datos en la red, generalmente vinculados a hechos negativos, de los particulares.

Se está dando de forma creciente, al menos en las jurisdicciones social y penal, la solicitud de particulares, trabajadores, altos directivos y en menor medida empresas, de que sus datos personales vinculados a hechos que pudieran perjudicarles en el presente o en el futuro inmediato (búsqueda de empleo, contratación, etc.)
sean eficazmente borrados de los registros accesibles al público y, sobre todo de las versiones electrónicas de los boletines oficiales.